第一，不实行宪政，就不可能有真正的人民主权。
对黄金成案和肇庆外贸公司案的分析揭示，即便未运用滥用职权标准和行政处罚显失公正标准，人民法院仍然会根据其他标准对行政裁量进行司法审查。另一方面，又抵制裁量二元论下对法律问题和事实问题的不同审查方式，拒绝以替代模式就争议问题展开司法审查。
二审人民法院则将此类不确定法律概念划归到法律领域，以适用法律、法规错误标准进行评判。即便发现行政机关未考虑被人民法院视为关键的因素，人民法院也不会根据自己的理解直接下结论，而是允许行政机关根据人民法院的指引重新启动行政程序。而针对同一问题，二审人民法院作了完全不同的定性：武侯区房管局提交的证据，能否证明其对‘中央花园清水河片区所作的物业管理区域划分的行政行为合法.[22]两审人民法院对该案在性质判断上出现重大分歧的根源在于《物业管理条例》第9条第2款所采用的要件与效果难以清晰分离的规范结构：应当考虑的物业共用设施、设备、建筑物规模、社区建设等因素，既可以说是该款的构成要件部分，也可以被描述为作为效果的划分本身应有的内涵。人民法院的这种用法实质上表明了其对这样一种观点的认同：裁量是立法者授予行政机关的斟酌、选择权限，但凡属于行政机关的裁量授权范围，行政行为就处在司法应当保持谦抑的自由状态。据此，二审人民法院撤销了一审人民法院作出的判决，责令被上诉人四川省成都市武侯区房地产管理局依照法定程序重新划分中央花园清水河片区的物业管理区域。
伊尔库公司诉无锡市工商局工商行政处罚案,参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第3期。[26]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第6期和《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第5期。依据2008年国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》，发改委的首要职责便是拟订并组织实施国民经济和社会发展战略、中长期规划和年度计划，统筹协调经济社会发展，优化重大经济结构等。
但是，目前我国国有资产投资于经济建设的领域不仅涉及基础设施等公共产品或准公共产品，而且涉足诸多本应由市场机制发挥作用的私人领域。但是，如果将该权力单独赋予国资委，那么又会使国有资本经营预算的公共性面临落空的危险。因为交通、科技等部门所属中央企业仍然未纳入预算试行范围。（一）公共性内涵之确定从各国的财政制度发展史可以看出，公共财政的范围始终处于不断的演进中，呈现出从国防、行政管理等守夜人职能到大量的政府投资、公共产品的生产、收入分配的公平，再到以福利化为导向的社会保障等特征.[11]可见，虽然公共财政是国家预算制度的基本发展方向，但如何判断公共财政及其蕴含的公共性并不存在一个统一的标准，而是随着经济、社会发展的阶段不同有着不同的体现。
在目前的实践中，国有资本的新增项目投资也往往需要发改委的事先审批。无论是站在社会管理者的角度，还是基于不与民争利的理念，政府都不存在追求经济利益的正当性，即便在特殊情况下，提供准公共产品会带来一定的利润，但其基本出发点仍然是满足社会公共需要。
当前，由于我国政府一般财政支出压力和社会保障基金缺口都较大，因此，国有资本经营预算的支出项目应与二者对接，发挥国有资本的社会性功能，充分表现其公共性属性。从应然层面看，国有经济应集中存在于非竞争性领域，以提供公共产品为其主要任务。而无论是基于公司法理论---国家作为股东享有的利润分配请求权，还是基于国家承担的大量国有企业改革和经营成本--国家对企业享有的补偿请求权，国家都有充分的理由要求尚未纳入收缴范围的国有企业上缴利润，以维护国家或全民的合法权益。在上述各程序中，国有资本经营预算编制主体的确定至关重要，因为不同的主体有着不同的价值取向和政策选择。
与此同时，我们也难以不顾现实国情和我国当前的国有资产管理体制，将国有资本经营预算的范围限定于营利性领域的国有资本。在2007年发布的《意见》中，发改委曾获得参与国有资本经营预算编制的权力，遗憾的是，《企业国有资产法》却将该规定删去。[1]然而，无论是基于市场经济体制下财政制度本身的公共性价值取向还是基于国有资本的公共性职能定位，明确国有资本经营预算的公共性并将其作为预算的首要价值目标，才是制度发展的应然方向。可见，在我国当前的市场发展水平下，难以用市场缺陷涵盖需要政府进入的所有经济领域。
[8]亦有学者进一步提出：应将为实现政府公共管理职能的不以盈利为目的的财政收支划入政府公共预算，而将实现政府国有资产出资人职能的有盈利性质的收支归入国有资本预算范围.[9]这种以营利与否作为国有资本经营预算与政府一般预算的区分标准，逐渐为大多数学者所认可。（一）预算收入中公共性之维护2007年，随着《意见》和《中央企业国有资本收益收取管理暂行办法》的出台，国有资本经营预算收入制度进入实质性操作层面。
[12]因此，财政职能的范围本身就反映了政府与市场的行为边界。国有资产作为全民所有的财产，在制度本源上有着强烈的公共性特点，维护国有资产所有者的合法权益自然应成为国有资本经营预算制度中公共性的首要体现。
这也是建立在有限政府理念上的有限预算、有为预算[14]的制度体现。[4]冯辉：《宪政、经济国家与〈预算法〉的修改理念---以预算权分配为中心》，《政治与法律》2011年第9期。对于预算的执行，无论是人大、政府财政部门，抑或是社会公众都有权进行全程监督，同时可以通过国家审计制度、信息披露制度等对预算的执行情况进行严格审查。【注释】[1]参见徐孟洲、贾剑非：《论国有资本经营预算制度的法理基础与法价值》，《政治与法律》2009年第4期。同时，通过预算目标的设计以及预算收支结构的具体调整使得这种公共性得以彰显和维护。在保值增值的压力下，国资委在编制国有资本经营预算时，往往会对经济效益较好、资本回报率高的竞争性行业加大再投入，而对那些私人不愿进入、社会发展又必需的经济效益差、资本回报率低的行业加速退出，导致国进民退的格局，这显然与国有资本的应然定位及政府的经济职能和宏观经济目标相违背。
【关键词】国有资本经营预算。[10]柳华平：《中国政府与国有企业关系的重构》，西南财经大学出版社2005年版，第254页。
基于此，有学者认为，公共预算应由经常预算、公共投资预算和社会保险预算组成。因此，由国资委来行使主要的预算收入编制权有其合理性。
但也不宜过高，因为公共支出的刚性特征及政府作为公共产品提供者的自利性，容易诱发政府的过度开支，进而导致资源的浪费。在国有资本经营预算的支出编制中应尊重国资委的意见，同时适度发挥发展和改革委员会（以下简称发改委）的功能，并最终由财政部门进行上报。
公共性对于国有资本经营预算究竟是以营利性为目标还是以公共性为追求，《中华人民共和国预算法》（以下简称《预算法》）及其实施条例、《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）、《国务院关于试行国有资本经营预算的意见》（以下简称《意见》）等法律、法规均未作出明确的规定。在实践中，国有资本经营预算支出也基本用于经济建设。[18]朱大旗：《从国家预算的特质论我国〈预算法〉的修订目的和原则》，《中国法学》2005年第1期。当然，这种营利性不得与公共性相冲突。
而与此同时，科技的发展也可能创造出新的公共产品和外部经济，需要政府来生产或提供。由此产生的最大问题便是预算编制中的支出重复。
[3]参见文宗瑜、刘微：《国有资本预算编制和审批》，《国有资产管理》2005年第8期。在这种混合关系中，国有资本经营预算的收支安排与国家出资人对所出资企业的利益分配请求权和经营决策权相重叠。
[6]由上可见，国家的双重身份和双重职能决定了国家所进行的财政活动必然包含两个领域：一是提供包括履行行政职能在内的社会公共事务所需要的财力，二是宏观经济管理及国有资本的收益分配。由于目前我国公共财政最主要的缺陷就表现在财政的收支项目不合理,[7] 因此，平衡协调这两类收支之间的关系是完善我国预算制度的一个重要方面。
[22]此时，就需要政府通过国有资本的投入发挥其经济调节职能，实现产业和地区的平衡发展。而这种经济职能的发挥在很大程度上需要借助国有资本的力量，如政府通过国有资本的投入，加大对薄弱基础产业、支柱产业、高新技术产业和风险产业的投资，以纠正产业结构的失衡。当然，这里的公共性并不排斥国有资本在投资运作时对成本或经济效益的适当考虑，或者说不妨碍其追求一定的经济效益。我国并不存在一个有着深厚商业文化底蕴的发达市场，在更多情况下，为发挥后发优势，政府需要积极培养、组织和引导市场的发展，因而，我国的市场经济基本上属于政府主导型。
也就是说，一方面要加大对市场中私人不愿或不能提供的公共产品的投入，尤其是要支持自主创新、节能减排和生态环境建设，促进产业结构升级。否则，营利性无疑应退居次位。
[13]参见高培勇：《公共财政：概念界说与演变脉络》，《经济研究》2008年第12期。加强对农村地区、西部欠发达地区的扶持，以缓解地区经济发展不平衡的矛盾等。
在诸多的制约机制中，发改委的适当介入应是一个较好的选择。在我国广泛存在于非竞争性领域的国有企业如中国储备粮管理总公司、中国储备棉管理总公司、中国长江三峡集团公司等，在某种程度上都发挥着提供公共产品的作用。
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